【实务】市场监管案件行政强制措施的操作
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根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款、第九条至第十一条和2019年4月1日实施的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（总局令第2号）第三十三条第一款的规定，市场监督管理部门仅能依据法律法规的相关规定对涉案财物采取查封、扣押的行政强制措施。笔者对行政强制措施的法律依据、疑难问题、注意事项等进行了梳理，供各位同仁参考。
市场监督管理部门实施行政强制措施的具体规定
目前，市场监督管理部门实施行政强制措施常用的法律法规主要有：
反不正当竞争：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第一款第四项
商标侵权：《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第四项
广告违法：《中华人民共和国广告法》第四十九条第一款第五项
食品安全：《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条第四项、第五项
产品质量：《中华人民共和国产品质量法》第十八条第四项
特种设备：《中华人民共和国特种设备安全法》第六十一条第三项、第四项
工业产品管理：《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第三十七条第一款第三项
传销：《禁止传销条例》第十四条第一款第四项、第五项和第六项
无照经营：《无证无照经营查处办法》第十一条第二款
受文章篇幅所限，笔者不再一一罗列。那么，当执法人员因为某些特殊原因需要查封扣押涉案财物时，又找不到符合相应具体案情的法条依据时该怎么办？此时，笔者建议可以结合案件实际情况，考虑适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十五条第三项和第四项，对涉案财物或经营场所实施查封扣押。
需要提醒执法人员注意的是，在执法办案过程中务必要注意采取行政强制措施的必要性，并非符合强制措施情形的都一定要采取强制措施，即：实施强制措施不仅要合法还要合理。笔者认为，上述法律法规中强调的是“可以”，而非“必须”。这就意味着，执法人员要结合个案的具体情况决定是否需要采取行政强制措施。在决定是否要采取行政强制措施时，除了要考虑是否符合法律法规的规定外，还要考虑采取强制措施是否会对社会公共利益或者善意第三人利益造成损害，是否存在证据极大可能被隐匿或灭失。
行政强制措施几点疑难问题探讨
在实施行政强制措施时，执法人员常会遇到一些有争议的问题，笔者结合执法实践谈一些个人观点，供各位同仁商榷。
一、行政强制措施是能否委托其他组织或个人实施
笔者的答案是NO。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款、第二款“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”和第二十二条“查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施”的规定，行政强制措施不得委托其他组织或个人实施。但是通过授权执法的方式，依法行使相对集中行政处罚权的城市管理执法部门和区政府、街（镇）综合执法部门的执法人员可以依法实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
二、实施行政强制措施的时间应该在立案前还是立案时
到底是在立案前就可以采取行政强制措施,还是必须确定相对人存在违法行为且已对其立案时才能够采取强制措施, 执法实践中对此常有争议。有一种观点认为，既然采取了强制措施，必然是有证明当事人已涉嫌违法；既然办理了强制措施审批，也应同时报立案审批为妥。再加上从时间上讲，强制措施的时间比案件调查的时间短，所以应当在立案时实施强制措施或者采取了强制措施后立即补立案手续，时间也以同一日为妥。在此，笔者认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十六条“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施”的规定，只要在检查过程中发现相对人很大概率涉嫌违法，且不具有情节显著轻微或存在较明显的社会危害的，即应该及时采取行政强制措施，而非一定要等到立案时才采取行政强制措施。
三、无执法资格证的人员能否在行政强制措施相关文书上签名
笔者的答案是NO。因为根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第三款“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”的规定，实施强制措施必须是持有执法证的行政执法人员。那么，已经通过执法资格考试，尚未领取执法资格证的执法人员在尚未领证期间能否在行政强制措施相关文书上签名？答案也是NO。在辽宁省北镇市人民法院《原告陈大平诉被告北镇市公安局、锦州市公安局撤销治安行政处罚案》（2015）北行初字第00027号的一审行政判决书中，法院认为：执法人员虽然通过了执法资格考试，但尚未取得执法证件，不具备执法资格。据此，为防执法风险，采取行政强制措施的相关文书上必须由持有执法证的执法人员签署姓名。
四、先行登记保存是不是行政强制措施
笔者的答案是NO。理由主要体现在“四个不同”：
第一，两者适用的法律依据不同。强制措施的实施依据是《中华人民共和国行政强制法》。先行登记保存的实施依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十条、第三十一条、第三十二条。
第二，两者目的不同。行政强制措施的目的是在行政管理过程中，制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，而先行登记保存的目的仅限于防止证据损毁(可能灭失或以后难以取得)。
第三，两者的实施对象不同。行政强制措施的实施对象是财物，而先行登记保存的实施对象是证据，虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，两者之间的内容或许有交叉，但并不完全重合，故两者并不能简单的等同。例如，许多与相对人违法行为相关的财物如运输工具等，就未必可以作为证据。
第四，两者的控制方式不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由相对人签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存。在此期间相对人不得损毁、销毁或者转移证据。这种控制方式是行政机关向相对人施加了保管义务，但实质上并没有影响相对人对证据的占有权。而行政强制措施则是对涉案财物实施暂时性控制，这种控制方式直接影响到相对人对涉案财物的占有权。
实施行政强制措施需要注意的几个问题
一、注意行政强制措施的实施期间
采取行政强制措施的期间第一次是30个自然日，到期后如情况复杂，经单位负责人批准，可以延长30个自然日。即：一般情况下，行政强制措施的期限一般最长只能是60个自然日（注：查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间）。60个自然日到期，仍未结案的，通常的做法是依法解除行政强制措施，除非法律、行政法规另有规定。
但是实践中，执法人员经常遇到案件尚未调查完毕，行政强制措施的期限即将逾期的情形，这时该怎么办呢？此时，就要利用法律法规赋予的权限合法延长相应期间了。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第三款“对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间”的规定，执法人员要找一个合法且合乎案情的检测检验项目来抽检。例如在涉嫌商标侵权的食品案件中，执法人员如有充分的理由怀疑涉案产品质量不合格，就可以对产品质量进行抽样检测或者检验。此时，检测和检验的期间就可以从强制措施的期间中扣除，即不计算在已实施强制措施的60个自然日内，自然也就变相延长了实施强制措施的期限。在日常工作中，执法人员要与检测检验机构建立良好关系，做好沟通，建议在强制措施快到期之前尽快送检，具体检测检验期间也要根据案情进展与检测机构做好协商。
二、查封扣押的涉案财物和场所如何保管，如何防止相对人转移被查封的涉案财物
《中华人民共和国行政强制法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”。
扣押的物品比较简单，各地做法各不相同。一般是存放在公共仓库或者单位仓库，或者委托专业的第三方仓储企业保管等，具体还要结合当地实际情况而论。
但对于查封而言，一般是留在现场，委托相对人保管。根据上述规定，行政机关承担着较大的责任和执法风险。那么查封之后，执法人员有无职责或者义务经常去现场巡查，看看被查封的场所或物品是否完好无损？目前法律法规并无这方面的规定，但是如果被查封的场所或者物品被相对人擅自处置且造成重大财产损失、人身损害或者发生了其他重大事故的情况下，执法人员就有极大的风险会被问责。
虽然《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等法律、行政法规规定，相对人不得转移、隐匿、变卖、损毁被行政机关依法查封的物品，否则将依法追究其相应的法律责任。但按照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，执法人员要综合考虑案件的实际情况，在实际工作中应慎用查封强制措施。如确需就地封存涉案物品的，可考虑采取先行登记保存措施，后续能扣押就不查封，除非现场就大致能判断出产品估计要退还给相对人。例如销售商标侵权产品，现场暂时无法提供合法来源，但是根据初步调查情况，可以判断出大概率可以提供产品的合法来源，这种情形下建议可采取查封的行政强制措施。
在必须采取查封措施的情况下，建议执法人员发函通报给当地村委会（有治安巡逻人员）和公安部门（很重要，因为日后可能要报案）。且对已查封的物品，一定要事无巨细，全部登记完毕，每个类型甚至每个产品拍照，特别是产品序列号或者条形码必须拍照留底。因为一旦灭失，就完全没有证据了。另也可以防范相对人反口说被人调换涉案产品。同时，做好抽样记录。
还有一种方法，就是在查封期间将强制措施变更为扣押。在此，要先解决一个问题，即在已经采取查封期间内，能不能依据具体案情将强制措施由查封变更为扣押？根据《中华人民共和国行政强制法》第二十七条和第二十八条有关解除强制措施的规定，笔者认为，执法人员如认为查封的涉案财物有可能被相对人隐藏、转移、变卖或者损毁时，可以在期限内必要时解除查封，并于同日变更为扣押的强制措施。
三、相对人隐藏、转移、变卖或者损毁被查封的涉案财物该如何处理
首先，根据《中华人民共和国产品质量法》第六十三条“隐匿、转移、变卖、损毁被市场监督管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定，在已查封的涉案财物有可能被相对人隐藏、转移、变卖或者损毁的，可以对相对人处以被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
其次，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五十条“擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5％以上20％以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款”的规定，可以对擅自动用、调换、转移、损毁被查封财物的相对人作出相应处罚。
再次，相对人隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封的财物，属于妨害执法秩序的治安违法行为，除专门法规定外，执法人员还可以报警由公安部门跟进对其予以处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第一项“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的”的规定，公安机关将会对相对人进行处罚。
最后，当执法人员“偶然发现”或者“第二次检查”，发现相对人转移查封物品时，要在保护自身的前提下第一时间予以制止并立即报警，同时要对相对人进行普法宣传，以及对现场情况进行全程录音录像。执法人员切勿在没有公安机关工作人员在场的情况下与相对人发生更大的冲突。
四、若相对人现场抗拒被查封扣押该怎么办
建议执法人员实行缓兵之计，认真揣摩相对人的心态，耐心沟通稳住相对人，作出退让，可以将谈判初期拟采取的扣押慢慢转为查封，引导释放相对人的焦虑情绪后，再做好取证工作。如果第一种方式不被接受，再邀请区政府、街道（镇）等相关部门工作人员或者现场的物业管理人员等作现场见证（最好是见证人与相对人无直接利害关系），现场清点涉案场所面积或者财物，贴好封条，认真细致做好登记工作。
行政强制措施的实务操作
《中华人民共和国行政强制法》第十八条和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十三条至第三十九条，均对如何实施行政强制措施进行了详尽的规定。在此，笔者结合所在地行政执法部门的实际操作的程序及实施步骤，将其简单归纳为“4-STEP法”:
STEP1：两名以上执法人员到案发现场进行现场检查，发现依法需采取行政强制措施的情形时，现场需立即向领导报告报经领导同意（例外情形：无法联系上领导且情况紧急必须立即采取行政强制措施的，也必须要24小时内向领导报告并补办审批手续）；
STEP2：经领导同意后，执法人员依法出具实施强制措施决定书及列明被采取行政强制措施的场所地址或财物清单；
STEP3：交相对人现场签名确认，如果相对人现场拒签，执法人员则必须在现场记录中写明详细情况，邀请区政府、街道（镇）或其他行政部门的工作人员担任见证人并签名确认；
STEP4：建议执法人员对该现场执法过程做好录音、录像视频全记录。
此外，笔者认为执法人员到达案发现场后，要对现场情况做一个迅速的研判，即：相对人是否配合；涉案财物是否需要采取行政强制措施；如果采取行政强制措施相对人是否会反抗；是否有必要邀请相关见证人参与现场检查等等。这种研判能力并不能一蹴而就，只有通过不断的执法实践，才能积累丰富的经验，最终达到运筹帷幄、决胜千里。
来源：法制实务谈 经作者授权转载
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